Trabalho suplementar ilícito (acima dos limites): os seus direitos mantêm-se

O trabalho suplementar tem regras de licitude. É ilícito, designadamente, quando:

• Ultrapassa os limites anuais do artigo 228.º: 150 horas nas médias e grandes empresas, 175 horas nas micro e pequenas empresas, 80 horas a tempo parcial;
• Ultrapassa o limite diário de duas horas em dia normal (artigo 228.º, n.º 1, alínea d);
• Não reúne as condições do artigo 227.º, n.º 1 — ou seja, quando não corresponde a um «acréscimo eventual e transitório de trabalho» que não justifique a admissão de outro trabalhador.

Nestes casos, a prestação foi feita fora do que a lei autoriza. Mas isso não a torna «gratuita».

Este é o princípio central: a ilicitude diz respeito às condições em que as horas foram exigidas, não ao direito ao pagamento. As horas efectivamente trabalhadas continuam a ser devidas e a ter de ser pagas com as majorações do artigo 268.º, tal como as horas lícitas.

O que a ilicitude acrescenta é uma infracção: o incumprimento dos limites é uma irregularidade que pode ser participada à ACT — Autoridade para as Condições do Trabalho. Ou seja, ultrapassar o teto anual não é uma desculpa da empresa para não pagar — é um problema a mais para ela. Se, por exemplo, prestou 190 horas suplementares numa média empresa (limite de 150h), as 40 horas «a mais» não deixam de ser pagas: são pagas como as restantes, e o excesso é uma ilicitude sancionável.

Uma parte da confusão vem daqui. O artigo 227.º, n.º 3, estabelece que o trabalhador é, em princípio, obrigado a prestar o trabalho suplementar — salvo quando, havendo motivos atendíveis, peça expressamente a sua dispensa. Ou seja, a lei parte de um dever de o realizar; não é o trabalhador que fica «em falta» por o ter feito. Logo, não faz sentido penalizá-lo — retirando-lhe o pagamento — por horas que a própria empresa lhe exigiu.

O artigo 268.º, n.º 4, precisa quando o pagamento é exigível: quando a prestação foi prévia e expressamente determinada pela empresa, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador. Na prática, se trabalhou horas extra que a empresa determinou, ou que conhecia e não se opôs, o pagamento é devido. Guardar prova disso — instruções, mensagens, o registo de tempos de trabalho do artigo 202.º — é o que sustenta a reclamação.

Note-se, aliás, que a própria empresa é obrigada a manter o registo de tempos de trabalho (artigo 202.º), com indicação das horas de início e de termo, de forma a permitir apurar as horas prestadas por dia e por semana. Se esse registo não existe, ou está incompleto, a irregularidade é da empresa — e a sua ausência é, também ela, uma contra-ordenação grave (artigo 202.º, n.º 5). Por outras palavras: a falta de prova que a empresa deveria ter guardado não deve virar-se contra si.

Perante horas suplementares ilícitas mas reais, há dois passos que se complementam:

1. Reclamar o pagamento — as horas são devidas e majoradas (artigo 268.º). Este é o caminho para recuperar o dinheiro, no limite através de uma acção no Tribunal do Trabalho.
2. Sinalizar a infracção à ACT — a ultrapassagem dos limites do artigo 228.º (ou a falta das condições do artigo 227.º) é uma irregularidade participável. A ACT sanciona a infracção; o tribunal reconhece o crédito.

Fazer os dois é usar a ilicitude a seu favor: ela não enfraquece o seu pedido de pagamento — reforça-o com um segundo argumento.